Zakelijke of onzakelijke lening? – baanbrekend Hoge Raad-arrest

Maandblad Belasting Beschouwingen 2012/04 - Drs. B.W.A.M. Damsma, Dr. C.S.J. Jie-a-Joen en Drs. T.A. Meijer

Op 25 november 2011

heeft de Hoge Raad een baanbrekend arrest gewezen met als onderliggend thema: kan een lening aangeduid worden als een onzakelijke lening? De centrale vraag die in het arrest wordt behandeld, is of een afwaarderingsverlies op een vordering aan een dochtermaatschappij al dan niet aftrekbaar is.

In zijn arrest heeft de Hoge Raad bevestigd dat in principe de civielrechtelijke vorm bepalend is bij de beoordeling of de verstrekte financiële middelen fiscaal kwalificeren als een geldlening. Kwalificeert de geldverstrekking (tussen gelieerde entiteiten) fiscaalrechtelijk als een lening, dan zal een eventuele onvolkomenheid in eerste instantie moeten worden opgelost in de prijs; d.w.z. door het bepalen van een zakelijke (d.w.z. arm’s length) rente. Indien – zo stelt de Hoge Raad – de rente evenwel zodanig hoog zou worden dat daardoor het karakter van de lening winstdelend zou worden, dan is er sprake van een dusdanig debiteurenrisico dat de kredietverstrekker uitsluitend in zijn hoedanigheid van aandeelhouder dit risico heeft aanvaard. Een dergelijke lening bestempelt de Hoge Raad als een ‘onzakelijke lening’. Een afwaarderingsverlies op een dergelijke lening is niet aftrekbaar. Vervolgens gaat de Hoge Raad in op de vaststelling van een zakelijke rente in geval van een onzakelijke lening.