Terbeschikkingstellingsperikelen met de BV voor gehuwden opgelost?

 WPNR 2010, 6856 - mr. A.J.M. Arends

Wanneer iemand in privé geld verstrekt aan of een pand verhuurt aan een vennootschap waarin hij direct of indirect een aanmerkelijk belang heeft, is daarop de terbeschikkingstellingsregeling (hierna: tbs­regeling) van toepassing en ontstaan er fiscale effecten op het moment dat deze persoon in gemeen­ schap van goederen huwt. Deze effecten hebben betrekking op de situatie ten tijde van het aangaan van het huwelijk en op hetgeen fiscaal rechtens is ten aanzien van wie inkomsten en andere voordelen geniet tijdens het huwelijk en bij de ontbinding van de huwelijksgemeenschap. Het Ministerie van Finan­ ciën is al spoedig na de inwerkingtreding van de Wet IB 2001 in een besluit op deze fiscale effecten inge­ gaan waarbij de discussie zich toespitste op de vraag hoe vermogensinkomsten in de tbs­regeling aan in gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoten moeten worden toegerekend. Het reeds sluimerende verschil van inzicht kwam in 2003 aan de oppervlakte nadat de Hoge Raad in een voor de ondernemings­ sfeer gewezen arrest bepaalde dat de bestuurs­ bevoegdheid bepalend was voor de toerekening van buitenvennootschappelijk ondernemingsvermogen. Naar aanleiding van dit arrest is in de fiscale litera­ tuur gepleit voor doortrekking van dit oordeel naar de situatie waarin een terbeschikkinggesteld ver­ mogensbestanddeel tot een huwelijksgemeenschap behoort maar op naam staat van een van beide echt­ genoten. Op grond van art. 1:97, lid 1, BW komt de bestuursbevoegdheid toe aan degene op wiens naam het vermogensbestanddeel staat. Dat houdt fiscaal in dat als bijvoorbeeld een pand op naam van één echtgenoot staat, alleen deze echtgenoot het pand volledig ter beschikking stelt aan de gezamenlijke Bv en dus ook alleen bij hem de met het pand behaalde inkomsten worden belast. De besluitgever heeft hierin nooit willen meegaan en vanaf 2001 tot op heden het standpunt ingenomen dat de inkom­ sten uit het pand conform het aanmerkelijkbelang­ regime aan beide echtgenoten voor de helft moeten worden toegerekend. Op 15 januari 2010 gebeurde vervolgens wat vrijwel heel fiscaal Nederland heeft zien aankomen. De Hoge Raad oordeelde dat ook voor de tbs­regeling de bestuursbevoegdheid be ­ palend is voor de vraag aan wie de voordelen ter belastingheffing moeten worden toegerekend.

Toenmalig staatssecretaris De Jager had, nadat advocaat­generaal Niessen in maart 2009 in dezelfde zin de Hoge Raad had geadviseerd, in mei 2009 in een notitie over de fiscale positie van de dga wel al aan­ gekondigd dat ingeval de Hoge Raad het advies van de advocaat­generaal zou volgen, hij met reparatie­ wetgeving zou komen. In het op 7 juni 2010 bij de Tweede kamer ingediende wetsvoorstel Fiscale ver­ zamelwet 2010 wordt per 1 januari 2011 voor situa­ ties waarin het terbeschikkinggestelde vermogens­ bestanddeel tot een algehele of beperkte goederen­ gemeenschap behoort, de 50/50­toedeling wettelijk vastgelegd. In hetzelfde wetsvoorstel zijn ook nieuwe doorschuiffaciliteiten opgenomen die zien op het ontstaan en ontbinding van een dergelijke gemeen­ schap en op de situatie van terugkeer uit de Bv. voorts bevat het wetsvoorstel overgangsrecht die de overgang van 50/50­toedeling naar toedeling conform bestuursbevoegdheid en vice versa regelen. In dit artikel zal ik op genoemde punten nader ingaan.